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Módulo 4 -  20 Manejo de conflictos

20.1 ¿Qué son conflictos?
20.2 Preparación antes de un conflicto
20.3 Prevención de conflictos
20.4 Mecanismos para la resolución de conflictos
20.5 Técnicas y habilidades para la resolución de conflictos
Guía Adicional (sólo en inglés)

Preguntas Claves:



Herramientas
de Referencia:


[3] Planificación y organización
[8] Establecimiento de principios
[10] Establecimiento de procesos de alianza



Implementación – Manejo de conflictos

20.4 Mecanismos para la resolución de conflictos


En caso de que el conflicto no pueda ser prevenido, existen algunos mecanismos que se utilizan comúnmente para resolverlos. La manera en que un conflicto será resuelto tendrá un impacto significativo en el éxito o fracaso de una APP. La meta final es resolver cualesquiera dificultades rápidamente, en privado, sin interrumpir el servicio para el usuario final y de manera que se abran canales de comunicación y se reduzcan las disputas que puedan surgir más adelante durante la vigencia de la APP.

Existen muchas alternativas para la resolución de un conflicto. La decisión sobre le tipo de mecanismo de disputa que se utilizará dependerá de una variedad de factores que incluyen:

  • la naturaleza de la disputa;
  • la relación entre los dos socios;
  • la sensitividad de los problemas pertinentes; y
  • el resultado probable y el costo del litigio.

Cuando estos factores son considerados, la mediación y/o el arbitraje son las opciones más escogidas.

 

A. Negociación

La negociación ofrece la mejor opción y oportunidad de lograr una resolución pacífica en un conflicto. Cuando se manejan adecuadamente, los conflictos pueden profundizar las relaciones y fortalecer a la comunidad local o global. Las reglas básicas de la resolución de disputas son engañosamente simples:

Jugar limpio: Aplique las reglas doradas y los principios de igualdad, justicia y honestidad. Si una de las partes insiste en cambiar las metas y las reglas del juego, la otra parte eventualmente se quejará y abandonará el juego.

Escuchar atentamente y de forma pro-activa: Intente comprender las presunciones, ideas e intenciones de cada cual.

Respetarse mutuamente: El respeto es la clave para mantener el diálogo. No se insulten, mientan o empiecen a culparse.

Encontrar un terreno común: Concéntrense en las similitudes y en los intereses comunes.

Debe haber claridad acerca del objetivo: Cuando una de las partes no es clara sobre su objetivo, es difícil llegar a un acuerdo. Sea receptivo y escuche otras alternativas y esté preparado a explorar esas alternativas para poder encontrar una solución exitosa.

Hay que concentrarse en los hechos: Separe los hechos de la ficción y de las emociones. Defina el grupo de realidades básicas que son relevantes en el conflicto.

Utilizar la razón: Resuelva las disputas pidiendo que se aclare el significado de las cosas, resolviendo los problemas, recurriendo a la mediación o el arbitraje. Sencillamente haga lo que es razonable según un observador racional y objetivo.

Resistir a la tentación de utilizar la fuerza: Cuando hay diferencias de poder, el más fuerte puede querer resolver las diferencias utilizando la fuerza o las amenazas. Cuídese de obtener una victoria injusta por fuerza superior porque siempre hay efectos secundarios negativos.

Aceptar y tolerar las diferencias: Es normal que una persona tenga convicciones muy profundas sobre sus propias creencias y valores, pero eso no le da el derecho de atacar a los que tienen otras creencias, no importa cuán ofensivas puedan ser sus opiniones.

Aprender a coexistir: Cuando hay diferencias irreconciliables, entonces la única solución es convenir en (a) partir cada uno por su lado o (b) vivir aparte en paz.

Perdón mutuo: Ambas partes deben dejar atrás agravios o problemas anteriores y perdonarse mutuamente para poder reparar su relación.

Hay que estar preparado para hacer concesiones: Tiene que haber algún tipo de “dando y dando” para ambas partes. Es posible que una persona haga concesiones sin tener que sacrificar sus principios.

B. Mediación

La mediación sirve para satisfacer las necesidades de dos socios en conflicto, mientras preserva o fortalece sus futuras relaciones. Un mediador se sienta con los dos socios y guía la discusión. El mediador es un tercero neutral, sin autoridad independiente o habilidad para imponer un convenio – su papel no es tomar la decisión final, sino guiar a los socios para que adopten una solución acordada mutuamente.

Mediación…
…proceso confidencial para resolver problemas
en el que el mediador ayuda a los participantes
a llegar a un acuerdo negociado sobre sus
diferencias.

La mediación funciona mejor cuando los socios desean retener el control del resultado del proceso de resolución de conflictos.

C. Arbitraje

El arbitraje difiere significativamente de la mediación. El árbitro es una parte neutral, cada participante de la alianza público-privada defiende su caso en la disputa , en vez de trabajar juntos para llegar a una solución, como en el caso de la mediación. El árbitro entonces presenta una decisión final obligatoria con respecto a la solución de la disputa (a menos que los socios hayan decidido lo contrario con anterioridad).

Además de ahorrar tiempo y dinero, las ventajas de utilizar uno de estos métodos incluyen:

  • confidencialidad – las discusiones para remediar la disputa se realizan en privado, frente a un mediador o un árbitro, no en un tribunal público;
  • La relación comercial, la cual podría perderse en la atmósfera cáustica de una sala de justicia, puede ser preservada;
  • La disputa puede ser resuelta en privado y utilizando términos que ambos socios han acordado de antemano;
  • Los hechos complicados pueden ser considerados por las partes en conflicto, con la asesoría de expertos externos del respectivo campo si es necesario, en vez de que la decisión sea tomada por un juez o jurado compuesto de personas laicas; y
  • Se minimizan las distracciones que surgen entre empleados durante un litigio.

Arbitraje…
…método para resolver disputas en el
que las partes argumentan su caso
(con o sin un representante legal) y
el árbitro emite una decisión o hace una adjudicación.

Para poder resolver un problema utilizando la mediación o el arbitraje, los socios deben:

  • crear la atmósfera adecuada – encontrar un territorio neutral donde el problema pueda ser discutido de forma cortés;
  • aclarar las percepciones- determinar a qué se refiere cada socio (las percepciones pueden ser más fuertes que la realidad de la situación);
  • concentrarse en las necesidades individuales y comunes;
  • crear un poder compartido – averiguar lo que se tiene que hacer para que los socios puedan trabajar juntos, en vez de trabajar contra sí mismos;
  • mirar hacia el futuro, pero aprender del pasado, discutiendo cómo se han resuelto los problemas en el pasado;
  • generar opciones – intercambiar ideas para encontrar muchas opciones para resolver el problema;
  • desarrollar métodos y tareas para solucionar el problema basados en las soluciones que surgieron de la sesión de intercambio de ideas; y
  • acordar beneficios mutuos para obtener las mejores soluciones para cada socio.

Si la utilización de mecanismos de disputa alternativos no resulta, los socios tienen dos opciones – elevar la disputa a nivel de un tribunal o convenir en ejercer o aplicar las cláusulas de salida del contrato (off ramps) y disolver la alianza.

D. Litigación

Llevar un caso a un tribunal es la opción menos preferida – incrementa la acritud o las asperezas; convierte el conflicto en una situación en la que el resultado final es uno en el que se gana o se pierde; recurrir a una acción legal también implica un gasto significativo de tiempo y recursos.

Requisitos para los procedimientos de arbitraje y judiciales

Los procedimientos claros y justos y las judicaturas independientes proveen una seguridad institucional porque garantizan la rendición de cuentas, ayudando así a que el ambiente contractual sea predecible y fiable. Estas instituciones ayudan a establecer y mantener un alto nivel de confianza y cooperación entre el sector público y el sector privado.

La certitud incrementa para ambas partes cuando existen procedimientos claros para la resolución de disputas mediante el arbitraje o, cuando el arbitraje no resulta, mediante tribunales independientes. La calidad de estas instituciones es crítica para afirmar el compromiso del gobierno en restringir el poder discrecional de los reguladores.

Así, las judicaturas independientes proveen un soporte fundamental para el sistema legal y reglamentario de un país. Un poder judicial independiente con antecedentes de ser justo aporta credibilidad y transparencia al marco legal y, por consiguiente, tranquiliza a los inversionistas.

Lo ideal es que no sólo existan foros judiciales y arbitrales locales, sino que también tengan un registro predecible y de equidad en la toma de decisiones. Un historial consistente puede producir reducciones potencialmente significativas en los riesgos asociados con los proyectos y con la respectiva fijación del precio de la entrega del proyecto.

El reconocimiento de las decisiones de sentencias o adjudicaciones extranjeras también puede ser útil. Esto puede ser fomentado de forma muy apropiada mediante la adhesión de un país a la Convención de Nueva York sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras y mediante la introducción de leyes locales adecuadas para implementar dicha Convención.

Para los proyectos que se llevan a cabo en países que no poseen un sistema judicial independiente, se suele utilizar el arbitraje internacional o el sistema de cortes de un tercer país predeterminado. Hay una serie de reglas internacionales que pueden ser aplicadas:

  • Centro Internacional para la Resolución de Disputas de Inversión (International Center for Settlement of Investment Disputes – ICSID);
  • Cámara de comercio internacional (International Chamber of Commerce – ICC);
  • Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (United Nations Comission on International Trade Law – UNCITRAL); y
  • Otras reglas.

 

E. Cláusulas de salida de contrato (Off-ramps)

En vez de llevar a la otra parte a un tribunal, sería mejor que todos los involucrados se dieran cuenta de que las cosas no se van a resolver y que deben recurrir a las cláusulas “off ramps” que contiene el contrato para disolver formalmente la alianza.

La razón por la cual se invocan las cláusulas de salida “off ramps” debe ser detallada en los contratos y debe cubrir algunos factores, tales como la disolución de la alianza debida:

  • al hecho que uno de los socios siente que no debe continuar en la relación;
  • a la situación financiera del socio privado;
  • a que se ha evaluado que el alcance de la obra o el precio de las fases subsiguientes del proyecto es poco realista;
  • a que el socio privado no puede completar exitosamente el proyecto; o
  • a que la municipalidad no puede lograr la participación satisfactoria del socio privado.

Al igual que para la decisión de aliarse, el gobierno debe conocer los costos y los beneficios asociados con el uso de disposiciones off ramp antes de utilizarlas. El gobierno local también debe tener un plan de emergencia para mitigar la interrupción del servicio en caso de que dichas cláusulas sean utilizadas por parte de una APP.

 


 
     
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  04-Recopilación de información  
  Módulo 3 -
Etapa de Desarrollo de una APP
 
  05-Identificación de las limitaciones  
  06-Definición de los objetivos de una APP  
  07-Definición de los parámetros (alcance)  
  08-Establecimiento de los principios de una alianza  
  09-Identificación de los actores potenciales  
  10-Establecimiento de los procesos de alianzas  
  11-Selección de opciones  
  12-Financiamiento (Inversiones)  
  13-Financiamiento (Recuperación de costos)  
  14-Preparación del plan de negocios  
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